İnşaat Hukuku Davalarında Temel Çözüm Yaklaşımları – II
Nama İfa Davası Pratik Çözüm Mü Çıkmaz Sokak Mı?
Arsa malikleri ile yapı müteahhidi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin temerrüdü halinde ilk akla gelen ve hızlı çözüm olduğu düşünülen nama ifa kavramıdır.
Pratik düşünce ile sözleşme ayakta kalacak, feshedilmeden yüklenicinin temerrüdü ispat edilerek henüz ifa edilmeyen kısımlar yükleniciye devredilecek arsa payı üzerinden karşılanmak üzere inşaat tamamlanacaktır.
Burada iki soru gündeme gelecektir.
İlki, nama ifa için hakimden izin almaya gerek bulunmakta mıdır? İkincisi ise daha can alıcı bir nokta olan nama ifa davasında verilen karar kesinleşmeden infaz edilebilir mi? Hele ki yapı müteahhidinin değişmesi ile tapu sicilinde var olan arsa payı karşılığı sözleşmesinin şerhinin terkinin gerekmesi hallerinde infaz nasıl gerçekleşecek ve arsa malikleri başlayamayacakları inşaatı nasıl tamamlayacaklardır?
1-) NAMA İFA İÇİN HAKİMDEN İZİN ALINMASI ZORUNLU MU?
TBK’nun 113.maddesinin açık hükmü gereği hakimden izin alınması gerekmektedir. TBK’nun 473.maddesi erken temerrüdü düzenlemekle erken temerrüt hallerinde hakim iznine gerek olmadığı belirtilmektedir. Aynı kanun hükmü kıyas yolu ile eser sözleşmelerinde nama ifa için hakim izni gerekmediği şeklinde yorumlanmaktadır.
Esasen bu husus da kendi içinde olaya özgü nitelikler ile değişkenlik gösterebilir. Çünkü yapı ruhsatı geçerli veya tadilat ruhsatına ihtiyaç yok ise ve yapı müteaahhidi şantiyeyi terk etmiş ise müteahhit değişikliği olmadan da doğrudan hakim izni olmaksızın nama ifa yapılabilir. Ancak her hukuki işlem kendi hukuki sonucunu doğuracaktır. HAKİM İZNİ ALINMAMASININ SONUÇLARI FARKLI OLACAKTIR.
Yargıtay 4.Hukuk Dairesi Onursal Bakanı Turgut Uygur eserinde TBK m.97 maddesinde düzenlenen nama ifada hakimden izin alma koşulu var iken TBK 358.maddesinde düzenlenen nama ifada hakimden izin almaya gerek bulunulmadığını belirtmektedir. Ancak bu izahat sadece erken temerrüt için mi yoksa genel olarak hepsi için uygulanabilir mi? D. Şirin Aydıncık’ın eserinde kıyasen olabileceği ifade edilmektedir.
2-) HAKİMDEN İZİN ALINMAMASININ SONUÇLARI –
Belirtildiği üzere her hukuki eylem kendi sonucunu doğuracaktır. Hakimden, izin alınmamasının sorumluluğu da arsa malikine ait olacaktır. Yukarıda açıklandığı üzere inşaat hukukunda, inşaata devam edebilmek için yüklenicinin (istisnai haller hariç) işten el çektirilmesi zarureti var olup bu husus ancak hakim izni ile sağlanabilir. Aksi halde noter huzurunda imzalanmış APKİS ancak mahkeme eli ile feshedilebileceğinden veya iki tarafında birlikte iradesi ile değişebileceğinden, son bulacağından arsa sahibi sadece ihtar ile belediye nezdinde yüklenici değişikliği yapamayacaktır. Nitekim YİBF (Yapıya İlişkin Bilgi Formu) üzerindeki müteahhit değişikliği sadece arsa sahibinin beyanı ile mümkün olamamaktadır.
Bu nedenle hakim iznine zorunlu kalınmakla beraber izin alınmadı ise ispat külfetini harcama yönünden yer değiştirecektir. Esasen bu husus da kanımca tartışmalıdır.
İş sahibi mahkemeden izin almadan inşaata doğrudan el koyarak işi üstlenirse, yüklenici kusurlu sayılsa bile, henüz eylemli olarak yapmadığı harcamaları gider olarak istemeyecektir. Ayrıca eylemli olarak yaptığı harcamaları da ancak sözleşmeye göre inşaatı daha ucuz bir yolla tamamlama olanağı bulunmadığını ve yüklenici de yapsa ucuza tamamlayamayacağını kanıtlarsa isteyebilecektir.
T.C.YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2004/2905 K. 2005/172 T. 24.1.2005
• ALACAK DAVASI ( Yüklenicinin Temerrüdü Nedeniyle Davalı Arsa Sahibi Teminat Olarak Tutulan On Beş Nolu Bağımsız Bölümü Üçüncü Kişiye Devrederek Eksik İşler Bedeli İskan Alım Masrafları ve Zararlarını Karşılamakta Haklı Olması )
• İSTİSNA SÖZLEŞMESİ ( Yüklenici Tarafından Binaya İskan Ruhsatının Alınmadığı Sabit Olup Eksik İşlerin Varlığı ve Teslimde Gecikmenin de İhtilafsız Olması Nedeniyle Yüklenicinin Temerrüde Düşmüş Olması )
• NAMA İFA ( Arsa Sahibinin Yüklenicinin Temerrüdü Nedeniyle Teminat Olarak Tutulan On Beş Nolu Bağımsız Bölümü Üçüncü Kişiye Devrederek Eksik İşler Bedeli İskan Alım Masrafları ve Zararlarını Karşılamakta Haklı Olması )
“Davacı yüklenici tarafından tescil davasına konu edilen, dava konusu inşaatın zemin katında bulunan 15 nolu bağımsız bölüm dükkanın yanlar arasındaki sözleşme gereği, davacı yükleniciye ait olduğu ihtilafsızdır. Davalı arsa sahibi davaya cevabında davacı yüklenici sözleşme gereği taahhüdünü yerine getirmediğinden, inşaatta birçok eksik iş bırakıp, gecikmeye de neden olduğundan, eksiklerin ikmal ve zararlarına karşılık teminat olarak bırakılan 15 nolu dükkanı, kendisinin sattığını kabul etmiştir.
... Yüklenici tarafından, binaya iskan ruhsatının alınmadığı sabit olup, eksik işlerin varlığı ve teslimde gecikme de ihtilafsız olduğundan yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davalı arsa sahibi teminat olarak tutulan 15 nolu bağımsız bölümü 3.kişiye devrederek, eksik işler bedeli iskan alım masrafları ve zararlarını karşılamakta, diğer bir deyişle nama ifa yoluna başvurmakta haklıdır.
Bu itibarla 17.2.2003 tarihli bilirkişi ek raporunda, dava konusu 15 nolu depolu dükkanın dava tarihi itibariyle belirlenen değeri 20 milyar TL.den raporda belirlenen eksik işler bedeli ile gecikme tazminatı tutarı 9.310.000.000 TL'ye iskan alım masrafları da eklenerek bulunacak tutarın mahsubu suretiyle kalan miktarın, hüküm altına alınması gerekirken…”
3-) NAMA İFA DAVASINDA TALEP NASIL OLMALI -NELERİ İÇEREBİLİR veya İÇERMELİ
1-) Müteahhidin İşten el çektirilmesi
Eksik -Kusurlu işler bedeli( İnşaatı sözleşmeye göre yapı kullanma izin belgesi alma veya kat mülkiyeti kurulması masrafları dahil nihai aşamaya kadar ) AVANS olarak belirlenmesi talebi
2-) Yükleniciye devredilmek üzere arsa malikleri üzerinde bulunan taşınmazların değerinin belirlenmesi veya yüklenici elinde bulunan dairelerin değerinin asgari satış bedelinin belirlenmesi
3-) Satış için mahkemeden yetki istenmesi
4-) Şerh var ise şerhin terkini talep edilmelidir.
5-) Gecikme tazminatı/kira kaybı talep edilebilir. Ancak zorunlu bir unsur değildir.
TBK 113/1; alacaklı,(nama ifa ile birlikte) her türlü giderim isteme hakkı saklıdır
4-) NAMA İFADA KARAR
T.C.YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2002/38 K. 2002/1749
-Dosya kapsamına göre davalı yüklenicinin inşaatı kararlaştırılan sürede bitirmediği, bu suretle temerrüde düştüğü sabittir. Bu nedenle arsa sahibi BK.nun 97.maddesi uyarınca inşaatın kalan kısmının giderleri yükleniciye ait olmak üzere kendisi tarafından tamamlanmasına izin verilmesini isteyebilir. Arsa sahibinin kendisine ait bağımsız bölümlerdeki eksik işler kalemlerinin de nama ifa yoluyla tamamlanacak işler arasında kalacağı kuşkusuzdur. Ancak, arsa sahibi nama ifaya izin ile birlikte gecikilen süre sebebiyle kira mahrumiyeti zararını da isteyebilecektir.
Bu temel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; yanlar arasındaki 12.2.1999 günlü düzenleme şeklindeki ek sözleşmenin 4.maddesinde yeralan ( yine inşaatın bu ek sözleşme ile verilen 10 aylık ek süre içinde bitirilmemesi halinde ... müteahhide bırakılan dairelerden bir tanesi uğranılan zarar ve ziyanın karşılığı olmak üzere mülk sahibine bırakılacaktır. ) şeklindeki hükümle tarafların inşaatta eksiklikler bulunması halinde bu eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye ait bir bağımsız bölümün arsa sahibince satılacağını kararlaştırdıkları görülmektedir. Başka bir deyişle, sözleşmenin bu hükmü ile taraflar, nama ifaya izin halinde daire satışından elde edilecek bedeli eksik işlerin giderilmesinde sarfetmeyi amaçlamışlardır. Hal böyle olunca mahkemece, yükleniciye ait bir daire tapusunun davacı üzerinde bırakılması doğru olmamıştır. Bu durumda yerinde keşif yapılarak yükleniciye ait bir bağımsız bölüm değerinin ne olduğu hesaplattırılmalı, davacı arsa sahibine bu bağımsız bölümün satış yetkisi tanınarak bedeli eksik işlerin giderilmesinde kullanılmak üzere avans niteliğinde davacıya bırakılmalı, davacının ayrıca talep ettiği ve hüküm altına alınan eksik işlere ilişkin istemi ise reddolunmalıdır. Değinilen hususlar bir yana bırakılarak yazılı şekilde hükme varılması doğru olmamıştır.
Öte yandan davacının nama ifaya izin talebi kabul edildiğine göre, iznin hangi eksiklikler için verildiği ve bunların avans niteliğindeki tamamlama giderlerinin ne olduğu hüküm yerinde tek tek açıklanıp gösterilmeden yanlar arasında yeni bazı uyuşmazlıklar doğuracak biçimde ve HUMK.nun 388-389. maddelerine aykırı olarak hüküm kurulması da yanlıştır.
T.C.YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2019/3966 K. 2020/1611
Bu durumda mahkemece öncelikle davalı yüklenicinin yapı kullanma izin belgesi alma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği, getirmemiş ise yapı kullanma izin belgesi masrafları ve SGK prim borçlarını ödeyip ödemediği ile ödenmemiş ise miktarlarının ilgili belediye ve SGK'dan sorulup tespit edildikten sonra hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek raporun düzenleneceği tarih itibariyle davacının nama ifaya izin isteyebileceği, eksik ve kusurlu işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedeli ve satışa yetki verilmesi gereken bağımsız bölümün de aynı ek rapor tarihi itibariyle piyasa rayiçleriyle değeri konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, bilirkişi raporuna atıfta bulunulmaksızın hangi eksik ve kusurların nama ifasına izin verildiği ve bunların avans niteliğindeki giderim masrafları ve bozmadan sonra yapılacak araştırma sonucuna göre alınıp ödenmemiş ise yapı kullanma izin belgesi alınma masrafları ve SGK prim borç miktarı ile gecikme tazminatı miktarı hüküm fıkrasında gösterilmek ve saptanacak bedel gösterilerek bu bedelden az olmamak suretiyle yükleniciye bırakılıp devredilmeyen bağımsız bölümün belirtilen masraf ve borçları karşılamak suretiyle davacı arsa sahibince satışına yetki verilmesi gerekir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu ve bilirkişi raporuna atıfta bulunarak infazda tereddüt yaratacak şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yargıtay Davada, davacı arsa sahibi nam ifaya izin talep etmiş mahkemece bu talep kabul edilerek bunun gerçekleşebilmesi için davalı yüklenici kooperatife sözleşme gereğince isabet etmesi gereken 15 adet dairenin satışına izin verilmiştir. HMK’NIN 297.maddesi gereğince mahkemeler infazında tereddüt olmayacak şekilde hüküm kurmak zorundadır. Bu itibarla belirlenen eksik imalat durumu ve tahmini bedeline göre kaç adet bağımsız bölüm satışıyla nama ifanın karşılanacağı belirlendikten sonra, buna tekabül eden bağımsız bölüm numaralarının da ayrı ayrı hüküm yerinde gösterilmesi gerekmektedir. Aksi durum ileride muhtelif uyuşmazlıklara ve infazda da tereddüte neden olabilecektir.
T.C.YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2012/2291 K. 2012/4166
Dava, Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan nama ifaya izin istemine ilişkindir. Borçlar Yasası'nın 97. maddesinde: "bir şeyin yapılmasına müteallik borç borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir" düzenlenmesine yer verilmiştir. Davacı arsa malikinin nama ifa isteyebilmesi için borçlu yüklenicinin temerrüde düşmesi, arsa maliki davacının da kendi edimini ifa etmesi gerekir. Dava konusu somut olayda davalı yüklenici sözleşme hükmü olmasına rağmen inşaatın iskan iznini almamış temerrüde düşmüştür. Eldeki davada yapılan yargılama sırasında inşaata dair proje, taraflar arasında düzenlenen sözleşme, yapı ruhsatı getirilmiş, tarafların gösterdiği kanıtlarda toplandıktan sonra yerinde tatbiki keşif yapılarak uygulama uzman bilirkişi kurulunca sağlanmıştır. Bilirkişi heyeti raporunda iskan izni alınması için gerekli masrafların tespit edilmediği, bu eksikliğin giderilmesi gerektiği, davaya konu edilen 3 numaralı dairenin dava tarihi itibariyle değeri ifade edilmiştir. Mahkemece yapılan yazışmalara göre yüklenicinin vergi dairesine , Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına borcu olduğu tespit edilmiş davaya konu inşaata dair yapı kullanma izin belgesi alınması için yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Ayrıca arsa maliki ve sözleşmenin tarafı olan N. Ç. vefat etmiş olup davacı olarak gösterilen T. Ç.'den başka dört mirasçısı daha bulunmaktadır. Bu mirasçıların da davada taraf olması, onların da huzuruyla davanın görülmesi gerekmektedir. Anılan hususların gözetilmemesi yerinde görülmemiştir.
Hükme en yakın tarih sorunu – gerekli olmayan bir Yüksek Mahkeme zorlaması olduğu kanaatindeyim. Nama ifa davasında tespit edilen eksik işlemler bedeli avans niteliğinde denilmektedir. Bu bedel incelemenin yapıldığı şartları göstermektedir. Aynı tarihte taşınmazın değeri de tespit edilmektedir. Dolayısı ile ister dava tarihi ister keşif tarihi ister karara en yakın tarih olsun sürekli olarak eksik işler ile taşınmazın değerinde aynı tarih esas alınarak hesapla yapılması esas öncelik olmalıdır.
Ayrıca nama ifada; inşaatın tamamlanma sürecinde inşa bedeli, yapı malzeme fiyatları artıyor ise taşınmazın değeri de artmak zorundadır. Arsa malikine asgari satış değeri karar ile belirtilmekte olup satış tarihi itibari ile düşük bedelden arsa maliki sorumlu olacaktır. Arsa maliki aldığı yetki ile yüklenici zararına iş yapamayacaktır.
Mahkeme sunulacak bilirkişi raporlarında inşaatın tamamlanma süresinin yaklaşık olarak belirtilmesi gerektiği kanaatindeyim.
İlker Hasan Duman sayfa 584 -585 dip not 97, 98
Nezih Sütçü -sayfa 1226 -1227 -1228 (eleştiri para yoksa şart gerçekleşmemiş olmalıdır)
1229 -1246- 1247 –(337 dip not) 1251(345 dip not karar)
5-) NAMA İFA KARARININ İNFAZI – KESİNLEŞME ŞARTI
Bu hususta Hasan Erman’ın Arsa Payı karşılığı İnşaat Sözleşmeleri adlı eserinde kararın kesinleşmesi ve yüklenicinin işten el çekmesinin sağlanmasından sonra nama ifa süresi başlar ifadesi bulunmaktadır. Bu görüş sayın Avukat Nezih Sütçü’nün eserinde aynen yer almıştır.
Bu konuda kesinleşme şartı olup olması davanın ayni hak şahsi hak niteliğinde olup olmasına göre değişkenlik gösterecektir. Nama ifa davaları sözleşmenin feshi veya tapu iptal ve tescil taleplerini içermemektedir. Bu bağlamda dava şahsi haklara esasında kalmaktadır.
Ancak Yüksek mahkemenin yetki ile kararları kesinleşme hakkında bilgi verebilmektedir.
T.C.YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2005/4982 K. 2005/4962
Oysa kat karşılığı bina yapım sözleşmeleri, dairemizce gayrimenkulün aynına ilişkin dava olarak kabul edilmediği gibi, davada tapu iptali veya men-i müdahale isteminde de bulunulmamıştır. Öte yandan yanlar arasındaki sözleşmede akitten doğan davaların Aydın Mahkemelerinde görüleceğine dair yetki sözleşmesi yapıldığından ve dava da sözleşmede yetkili kılınan Aydın Mahkemesinde açıldığından işin esasına girilerek davanın sonuçlandırılması yerine yetkisizlik kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
T.C. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2018/3865 K. 2019/2257
• ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLDİĞİNİN TESPİTİ İLE ŞERHİN TERKİNİ ( Kesin Yetki Kuralı Söz Konusu Olup Davanın Taşınmazın Bulunduğu Yer Mahkemelerinde Görülmesi Gerği - Taraflar Arasındaki İlişkilerin Düzenlendiği Uzlaşma Protokolü Şarta Bağlı Olup Sözleşme Maddesinde Davacı Arsa Sahibince 5 Dairenin Bitirileceği Öngörüldüğü Ancak Mahkemece Bu Konuda Gerekli Araştırma Yapılmadan Protokoldeki Şartlar Değerlendirilmeden Tespit Raporu Üzerinden Hüküm Kurulmasının Doğru Görülmediği )
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri taşınmaz devrini içeren sözleşmelerden olması nedeniyle Noterlikçe düzenleme şeklinde yapılması gereken, feshi mahkeme kararıyla veya taraf iradelerinin birleşmesi halinde mümkün olabilen sözleşmelerdendir. Tapu siciline şerh edilmekle ayni tesiri haiz Eşyaya bağlı borç haline gelirler. Buna ilişkin davaların 6100 Sayılı HMK'nın 12/1-2 maddesi uyarınca taşınmazın bulunduğu yer mahkemelerinde görülmesi gerekir. Bu yetki kesin yetki kuralı olup yetki sözleşmesiyle değiştirilemez. Bu nedenle 23. Hukuk Dairesi'nin mahkeme kararının yetki yönünden bozulmasına dair kararı zuhule müstenit olup kaldırılması gerekmiştir.Davada sözleşmenin feshedildiğinin tesbiti ile şerhin terkini istendiğine göre kesin yetki kuralı söz konusu olduğundan yetkili ve görevli mahkeme ... Asliye Hukuk Mahkemesidir.
Aksi yönde ; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin tespiti ile sözleşme kapsamında tesis edilen şerhlerin kaldırılması istemli davada Yüksek Mahkeme uyuşmazlık konusunu gayrimenkulün ayni ile ilgili görmeyip tarafların kararlaştırdığı mahkemenin yetkinin olduğu şeklinde karar vermiştir.
Sonuç Olarak ; genel olarak tamamlanmış inşaatlarda karşılaşılan orana göre işin tamamlama süresi 4-6 ay olmaktadır.
Ancak yargılamanın ortalamam 1 yılın üzerinde sürmesi bir tarafa nama ifa kararının kesinleşmesinin gerekmesi hallerinde süreninin iş bu yazınını yazıldığı 2026 yılı itibari ile 3 yılı geçmesi nazara alındığında nama ifa gibi pratik bir çözüm yolunun aslında bir çözüm olmadığı bu süre zarfında sözleşmenin ayakta kalmasının da pratik bir yararı olmadığının ortaya koymaktadır. Fesih talebine ilişkin yargılama yöntemini ile nama ifaya ilişkin yargılama yöntemi hemen aynı olmakla inşaat hukuku yönünden nama ifa talep etmenin pratik bir çözüm olmayacağı açıktır.
6306 sayılı Kanun ve bu Kanunun Uygulama Yönetmeliği hükümleri uyarınca sözleşmenin feshine ilişkin getirilen kesin kuralların, nama ifa kurumu için de öngörülmesi basit ve etkili bir çözüm olacaktır. Bu yazının ana konusu olmamakla birlikte, inşaat hukukundaki birçok sorunun çözümü, yalnızca riskli yapı tespiti yapılmış binalar için imzalanan sözleşmelerin geçerli kılınmasından ibaret olmamalıdır. İnşaat hukukunda, yapının riskli olup olmadığına bakılmaksızın yeknesak (tek tip) bir düzenleme getirilmesi daha uygun olacaktır.
İnşaat işlerinde, yarım kalan her projenin kaybolmuş bir milli servet olduğu göz önünde bulundurularak, etkin ve hızlı çözüm yolları üretilmesi hayati önem taşımaktadır. Hal böyleyken, tarafların bir inşaat davasının sonuçlanmasını ve inşaatın tamamlanmasını yıllarca mahkemelerde beklemesi; akla, mantığa ve hayatın beklentilerine aykırıdır.