T.C.YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU’NUN E. 2024/1 K. 2025/2 T. 16.5.2025
( ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNE KONU TAŞINMAZIN TAPUDA YÜKLENİCİYE DEVREDİLMESİ ( Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine Konu Taşınmazın Tapuda Yükleniciye Devredilmesinden Sonra Yüklenicinin Arsa Payı veya Bağımsız Bölümleri Üçüncü Kişilere Satması veya İpotek Tesis Etmesi Üzerine Sözleşmenin Geçersizliğinin Tespiti veya Geriye Etkili Olarak Feshedilmesi Hâlinde Üçüncü Kişilerin Tapuya Güvenerek ve İyiniyetli Olarak Ayni Hak Edindikleri İddialarının Dinlenmesi Dolayısıyla İktisap Edilen Mülkiyet veya İpotek Hakkının Korunması Gerektiği Ancak Somut Olayda Üçüncü Kişilerin İyiniyetli Olmadıklarının Anlaşılması Hâlinde Taşınmazların Arsa Sahibine Dönebileceğine Karar Verildiği )
• ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN FESHİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE ETKİSİ ( Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine Konu Taşınmazın Tapuda Yükleniciye Devredilmesi ve Yüklenicinin de Arsa Payı veya Bağımsız Bölümleri Üçüncü Kişilere Satması veya İpotek Tesis Etmesinden Sonra Sözleşmenin Geçersizliğinin Tespiti veya Geriye Etkili Olarak Feshedilmesi Hâlinde Üçüncü Kişilerin Tapuya Güvenerek ve İyiniyetli Olarak Ayni Hak Edindikleri İddialarının Dinlenmesi Dolayısıyla İktisap Edilen Mülkiyet veya İpotek Hakkının Korunması Gerektiği )
Karar öncesinde Yargıtay’ın görüşlerine ve değerlendirmelerine karşı Yargıtay’a sunulan görüş yazısı
1-) Sayın Yüksek Mahkeme tarafından tartışma konusu yapılan arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin arsa sahibi tarafından geriye yetkili feshinde, 3 kişilerin yükleniciden satın almış olduğu bağımsız bölümlerin temlik hükmünde mi ayni hak devri hükmünde olup olmadığı, üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunup korunmayacağı tartışmasında başkaca hususların gözden kaçtığı kanaatindeyiz.
2-) Diğer yandan raporda, rapor konusu sözleşmenin hukuki niteliğinin tam olarak tespit edilmediği kanaatindeyiz. Nihayetinde arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yükleniciye bir ayni hak mı yoksa bir şahsi hak mı sağlayacaktır?
Şayet bu soruya baştan itibaren ayni hak diyor isek raporun bütününü tartışmaya gerek dahi yoktur. Baştan kabul halinde tüm işlemler ayni hak silsilesi içinde devam etmelidir.
Şayet sözleşme ile yüklenici şahsi bir hak sağlıyor ise bu halde yine raporu tartışmaya gerek olmayacaktır. Bu kez de TMK 1023 vd. maddelerinin olayda uygulama yeri olmayacaktır. İnşaat hukuku terminolojsine yerleşmiş “avans tapu” kavramı kabul edilse veya edilmese sonuç değişmeyecektir.
Tapu sicil müdürlüğünde yükleniciye arsa sahibi tarafından bağımsız bölüm devrinin hukuki nitelemesi temlik işlemidir. Nitekim buna göre harç alınmaktadır. Dolayısı ile temliken gelen bir hak söz konusudur.
Yine raporda yer alan ve TMK’nun 2. Şerhler a. Kişisel haklar başlıklı Madde 1009- Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerh edilebilir.” hükmü son derece sarihtir.
Buna göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi açık yasa hükmü gereği kişisel bir hak kazandırmaktadır. Yüklenicinin kişisel bir hak kazanmış olduğu kesin hukuk hükmü iken bu hak ayni hakmış gibi davranarak sonraki işlemleri de bunun üzerine inşa etmek hukuka uygun düşmemektedir.
Kişisel hakkın tapuya şerh edilip edilmemesi veya üçüncü kişiler yönünden bağlayıcı olup olmaması burada tartışma konusu değildir. Söz konusu olan öncelikle hakkın, hukuki niteliğidir. Buna göre temliken gelen kişisel bir hakkın temlik gerçekleşir gerçekleşmez ayni hak vasfını kazanabilmesi mümkün değildir.
Aynı hususta olmak üzere temlik kavramı ortadan kaldırıldığından yüklenici ile arsa sahibi arasındaki sözleşme şerh edilmemiş ise yüklenici adi yazılı sözleşme ile taşınmazı 3.kişilere satamayacaktır. Şerh edilmemiş bir sözleşme ile yükleniciye devrolunan taşınmaz normal bir satış olduğu kabul ediliyor ise diğer haklardan yararlanması mümkün değildir.
Avans tapu kavramı ise gerekli olmayan bir tartışma hususudur. Sözleşmeye göre taraflardan biri edimini önceden yerine getirmiş olabilir. Bu demek değildir ki iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde karşı taraf edimini yerine getirmese bile alacaklı/arsa sahibi verdiğini geri alamayacaktır. Burada TMK 1023 maddesini ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini yok etmek makul olmamaktadır. Kaldı ki bu tartışma büyük ölçekte finans kuruluşları tarafından ileri sürülmekte olup tüketiciden çok daha fazla araştırma yetki ve bilgi birikimine sahip kuruluşların TMK 1023’e sığınabilmeleri mümkün değildir.
Aynı mantıktan olmak üzere henüz tamamlanmamış bir inşaatı kredi teminatı olarak kabul eden banka nasıl olurda bitmiş bir yapı da bağımsız bölüm maliki gibi iyiniyetli olabilir. İyiniyetin sınırı nasıl ölçülmektedir. Tüketici veya banka bitmemiş bir inşaatı satın almakla iyiniyetli olduklarını nasıl iddia edebilirler?
3-) İçtihat birleştirmeleri raporunda, konu sadece Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu ölçeğinde esas alınmıştır. Ve var ki arsa payı inşaat sözleşmeleri tek başına Medeni Kanun veya Borçlar Kanunu üzerinden incelenemez. Bunun en önemli sebebi imar hukukunun varlığı ve emredici hükümlerinin bulunmasıdır. Dolayısıyla İmar Kanunu’nun ve hatta bununla birlikte Yapı Denetim Kanunu’nun esaslarının birlikte değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
İmar Kanunu gereği yapı kullanma izin belgesi almadan bağımsız bölümde oturulamayacağı, işyeri açılamayacağına göre yarım kalmış bir inşaatı neye göre değerlendirerek belirlemek ve hukuki nitelemeler yapmaktayız ?
Eleştiri konusu yaptığımız raporda gösterilen örnek olayda inşaatın %74 seviyesinde olduğu ve bu halde yükleniciye devredilen paylardan/bağımsız bölümlerden, 3 kişilerin satın almış olduğu payların arsa sahibi tarafından sözleşmenin geriye etkili feshinde tapu iptalinin olup olmayacağı, 3.kişinin ayni hak sahibi gibi korunup korunmayacağı meselesinde kalmaktadır. Dava özelinde olmak üzere%74 seviyesi son derece önemli ve kıymetli bir seviyedir. Temel olarak Yüksek Mahkemenin eleştiri konusu yaptığımız husus %90 seviyesine gelmeden ileriye etkili fesih yapılamayacağı değerlendirmesidir.
Bunun yanında dava/rapor konusu olay incelendiğinde bir tasfiye hesabının dikkate alınmadığı, geriye etkili fesihte yüklenici hiçbir hak kazanmayacakmış gibi değerlendirildiği görülmektedir. Oysa ki %74 seviyesi ciddi bir seviye olduğundan yüklenicinin hak ettiği işlerin karşılığı almış olduğu dairelerin iptal edilmesinde hukuki yarar olmadığı noktasında toplanması daha doğru olur idi. Bu örneklemeden %74'e göre yüklenicinin aldığı taşınmaz oranı/bağımsız bölüm sayısı sözleşmeye göre yapılan işe oranla fazla ise bu halde fazla verilenin iadesi makul olacaktır diğer hallerde ise tasfiye hesabı (müspet zarar hesabı) gereği yüklenici ve ondan satın alan hak sahibi olacağından TMK M.1023 uygulamasına gerek dahi kalmayacaktır.
4-) Bir başka yönden ise %74 seviyesine geldiği görülen bir taşınmazın satın alınması meselesidir. Kural olarak tüketicinin korunması esas olmak ile birlikte bir inşaat henüz tamamlanmamış ve yapı kullanma izin belgesi alınmamış iken taşınmazı yükleniciden satın alan tüketicinin esas itibariyle araştırma yükümlülüğünü de yerine getirmediği görülmektedir
Bir inşaat tamamlanmadan henüz yapılmakta iken bağımsız bölümün tüm bedellerini ödemek suretiyle sözleşmenin yapılmış olması arsa sahibinin mi yoksa tüketicinin mi daha çok korunması gerektiğini gündeme getirecektir. Ortada henüz tamamlanmamış bir inşaattan taşınmaz satın almanın sorumluluğunun tüketiciye ait olması gerektiği daha makul olmaktadır
Diğer yandan henüz kat irtifakı kurulmuş ve fakat kat mülkiyeti kurulmamış bir taşınmazı satın alan tüketicinin yine araştırma yükümlülüğünü yerine getirmediği görülecektir.
Devamla yapı kullanma izin belgesi olmamış ve bitmiş olmakla birlikte mimari projeye aykırı imal edilmiş bir yapıda banka veya 3.kişinin hakkının korunması nasıl sağlanacaktır.? Bir başka deyişle bu halde banka veya tüketici kaçak yapı hükmünde bir taşınmazdan kat irtifakı daha önce kurulduğu için iyiniyetli yeni malik olması tapuda şerh olmasa bile nasıl korunabilir?
Aynı örneklemeden devam edecek olunur ise %74 inşaat seviyesi var olan bir taşınmazda ikamet edilebilmesi veya işyeri açılabilmesi için iskan alabilir seviyeye gelmesi ve bunun içinde masraf yapılması gerekmektedir. Bu masrafı kim ödeyecektir? Şayet yüklenici, tüm taşınmazları satmış ve inşaatı tamamlamamış ise bu inşaatı kim tamamlayacaktır. İnşaat tamamlanmaz ise iskan edilmeyeceğine göre yarım kalmış bir inşattan kimse sorumlu değil demektedir. Yine aynı örnekleme üzerinden tüm bağımsız bölüm malikleri arsa payı üzerinden inşaatı tamamlamaları gerekir deniyor ise bu halde de arsa sahibi zaten arsa payını tamamen vererek ve 3.kişiler satın alarak bu inşaattan doğmamış bir alacağı (bitmemiş bağımsız bölümü) baştan elde etmiş olacaklardır. Arsa sahibi tekrar bedel ödemek zorunda bırakılır ise aynı inşaatı iki kez kendi malvarlığından karşılamış olacaktır. Bu halde raporda bu konuda bir çözüm önermeden bir sorunu başka bir sorun yaratarak çözümlenmeye kalkışmış olmaktadır.
Karar da yer alan Prof Dr Şahin Akıncı’nın örneklemesi en dikkat çekici olandır. Esas olarak bütün meselelerin/örneklemerin çözümü şu ana kadar mevcut olup özellikle 15.HD’NİN çok büyük bir içtihat külliyatı yol göstermektedir. Sayın hocamızın verdiği örnekteki gibi 2 ayrı arsa olması halinde bu arsalardan birinin tamamlanması ve diğerinin yapılmaması ve tamamlanan arsanın yükleniciye ait olan arsa olması hallerinde ise olay aynı hükümlerle çözümlenmektedir. Burada sorunun temel çözüm noktası yüklenicinin hak etmediği hususlarda kalacaktır. Sözleşmenin feshinde, tasfiye hesabı esas alınacağından tasfiyenin gerekliliklerine göre yüklenicinin hak ettiği payların değeri ortaya çıkartılmalıdır. Bu hesaplama yapılırken hesaplamanın mahiyeti önem teşkil edecektir. İnceleme raporunda tasfiyenin ve tasfiye hesabının nasıl yapılacağı tartışılmadığından geriye etkili feshin tapu iptallerine olan etkisi belirtilememiştir. Eğer geriye etkili fesihte bir tasfiye hesabını zorunlu kılıyor isek bu halde yüklenicinin taşınmaz sattığı taşınmazların bedelinin nasıl hesap edileceğini ortaya koyduğumuzda üçüncü kişilerin doğal olarak bir alacak hakkı da doğacağından daha olumlu bir sonuç ortaya çıkacaktır. (İnceleme konusu olmamakla birlikte geriye etkili fesihte Sayın Yüksek Mahkemenin tasfiye hesabında bir kısım hesaplama yöntemlerine iştirak etmediğimi belirtmek isterim) Buna göre tapunun iptal edilip edilmemesi değil inşaatı tamamlama veya inşaatın yıkılması halinde sorumluluğun kime ait olduğu ortaya konulmamış ve kesin olarak muallakta bırakılmıştır. Uygulayıcı olarak , dairenin dönmüş olduğu görüş itibari ile sınırsız karmaşa yaratılmıştır.
Dolayısı ile çözüm TMK 1023.maddesi değil tasfiye hesabı ile geriye etkili feshin her zaman zorunlu kılınıp kılınmaması noktasında toplanmaktadır. Bu bakımdan YİBK‘nun E. 1983/3 K. 1984/1 T. 25.1.1984 Sayılı içtihatı birleştirme kararı yol gösterici olup bu karar geliştirilmesi gerekir iken mevcut rapor ve görüş değişikliği olumlu değil kaotik, olumsuz sonuçlar yaratır mahiyettedir.
5-) Yine raporun sonuç bölümünden görüleceği üzere arsa sahibini koruyan başka müesseselerin olduğu (ipotek, sözleşme şerhi gibi) söylenmektedir. Bu husustaki yasal düzenlemelerin şu şekilde olması daha doğru olacaktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri noter huzurunda düzenlendiği andan itibaren bir nüshasının veya sözleşme bilgisinin noter tarafından tapu sicil müdürlüğüne gönderilmesi ve şerhler değil beyanlar hanesine (şerh, taraf iradesini gerekli kıldığından) basit ve etkili bir düzenleme olacaktır.
Mevcut sorunların sebebi TBK ve MK’daki eksik düzenleme değildir. Yapılacak yasal düzenlemeler, 6306 sayılı kanun kapsamında olduğu gibi bundan bağımsız olarak tüm arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri için geçerli olmak üzere yüklenicinin hak ettiği taşınmazların kontrollü bir devrinden, inşaatın yapımına ilişkin teminatların idare tarafından alınmasından, satıma konu bağımsız bölümlerinin yüklenicinin banka hesabına ödenmesi ve sadece inşaat için kullanılmak üzere bloke edilmesi vb., kat irtifakının kaba inşaat tamamlanmadan kurulamaması ve satışa izin verilmemesi gibi hususlardan ibaret olmalıdır.
Dikkat edilecek olunur ise evvelce belediyeler tarafından yapı tatil tutanağı düzenlenip evrak imar işlem dosyasında kalır iken günümüzde bir örneği tapu sicil müdürlüğüne gönderilmekte ve şerh edilmektedir. Görüleceği üzere tüketici bu halde baştan idari işlem eli ile korunabilmektedir.
Bu halde tüm sorunların idari hamleler ve düzenlemeler ile çözüleceği kanaatindeyiz. Sayın Yüksek Mahkemenin yasa hükümleri düzenlenmesi için bizlerden daha çok etki sahibi olduğu kanaatindeyim.
İnceleme raporunda yer alan nihai görüşe iştirak etmediğimi ve uygulayıcı olarak çok daha büyük sorunlara yol açacağını, devamla rapordaki bakış açısı ile dairenin görüşünden dönmesi arsa payı karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde mevcuttan daha büyük sorunlar yaratacağı ve meseleleri kaosa sürükleyeceğini, ne yazık ki Yargıtay 6.HD’nin kabul gören akla ve ilmi duruma yatkın görüşünden dönecek olması nazara alındığında iyiniyet kavramının inşaatın seviyesi, araştırma yükümlülüğü vb nazara hususlar nazara alınarak dar anlamda sınırlandırılması gerektiği kanaatinde olduğumu belirtirim.
Saygılarımla…2 Haziran 2025
Avukat Nezih Şanlı
İstanbul Barosu 22743